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非法买卖外汇综述（上）
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一、非法买卖外汇的概念
首先，我国对外汇的管理方针是“集中管理，统一经营”，相关的外汇交易必须在中国银行或者经授权的其他银行进行，在此之外的其他场所买卖外汇都构成行政违法的非法买卖外汇。而刑法上的非法买卖外汇，是指扰乱国家金融秩序，倒卖倒卖外汇和变相买卖外汇（至于其他在规定场所外买卖外汇的行为为何不属于刑法上非法买卖外汇，笔者将在后文进行论述），达到情节严重的标准，且主观上具有营利目的的行为。本文所讨论的非法买卖外汇即刑法上的非法买卖外汇。
二、非法买卖外汇的立法沿革
1.1996年《外汇管理条例》（已被修订，以下简称《96外汇条例》）第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额30％以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《96外汇条例》第一次将买卖外汇行为纳入到《刑法》规制的范围，虽然将行为方式做了明确规定，即私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇的行为，但并未规定具体适用哪个罪名来进行处罚。2.1998 年 8 月 28 日 《最高人民法院关于审理骗购外汇、 非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《98解释》）第三条规定“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇， 扰乱金融市场秩序，具有‘非法买卖外汇二十万美元以上的’与违法所得五万元人民币以上的’，按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚。”3.1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）《决定》规定“四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。”《98解释》和《决定》将纳入到刑法规制的非法买卖外汇行为规定为在国家规定的交易场所外买卖外汇，情节严重的行为。由此，非法买卖外汇行为在刑法上有了专门的罪名——非法经营罪。值得注意的是，《98解释》所说的“按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚”对应的是现行《刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”同时，《98解释》对于情节严重的规定——“非法买卖外汇二十万美元以上，与违法所得伍万元人民币以上的”仅适用于当时，2019年两高出台司法解释将入罪数额提升到500万人民币或者特殊情况下的2500万人民币。4.2008年《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称08外汇条例）第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《08外汇条例》关于非法买卖外汇，沿用了《96外汇条例》关于非法买卖外汇行为方式的规定，对于刑事责任上，虽然没有明确规定适用那个罪名，但此时的立法背景已发生改变，《决定》已经将情节严重的非法买卖外汇纳入到非法经营罪的规制范畴。同时，《08外汇条例》在对非法买卖外汇的行政处罚上新增了“情节严重”的情形。5.2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《19解释》）第二条规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”结合最高法发布的对《19解释》的理解与适用——“第三，坚持宽严相济刑事政策。贯彻宽严相济刑事政策是制定司法解释一贯坚持的重要原则。《解释》在从严惩治涉地下钱庄刑事犯罪的同时，切实体现区别对待，分化瓦解犯罪分子，规定对于行为人符合定罪处罚标准，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。”因此，可以看出《19解释》将《08外汇条例》中关于刑法上非法买卖外汇的行为方式——“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇”限缩成“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇”——地下钱庄的非法买卖外汇的主要行为方式，是为了贯彻宽严相济的刑事政策，将地下钱庄作为非法买卖外汇的主要和重点打击对象。实际上，即私自买卖外汇不一定能够作为非法买卖外汇的行为方式之一，笔者者在下文将进行详细的论述。